导读：能否以侵权人、权利人主张的利润率来计算商业机密侵权所获利益？关于可否以侵权人的账簿、资料来计算侵权所获利益、万一侵权人提供的账簿、资料显示利润率明显低于行业利润率，或者明显低于权利人的利润率的情况怎么办的问题，大摩律师认为：
有些情况下，根据侵权人提供的账簿、资料显示，侵权人公司是亏损的或者盈利利润率非常小，是否可采信？结合我们办案的经验，我们认为：
（1）如果侵权人提供的账簿、资料显示的利润率在正常范围以内的，可优先考虑采信该证据。
（2）侵权人提供的账簿、资料显示利润率明显低于行业利润率，或者明显低于权利人的利润率的，就不应该采信侵权人提供的账簿、资料作为定案证据，而应该以行业利润率或权利人的利润率作为计算依据。
上述建议的理由是：财务资料中成本非常容易虚高列支，如果允许侵权人能够最终靠虚列成本、降低利润率的方式，就可以不赔偿或少赔偿相应的损失，显然对权利人不公平、也助长了做假账的风气。
考虑到侵权人系非法获得他人技术秘密及经营信息进行生产销售，并无研发投入和开拓客户的成本，故应在侵权人、权利人各自主张的利润率的基础上，确定一个合理的利润率。
一、吴宝庆、何金良在量子公司工作，分别系量子公司车间及供应科第一负责人和销售部区域经理，二人均与量子公司签订了《劳动合同书》、《量子科学技术人员在离职人员保密协议书》，其中 约定了保密义务 。
二、吴宝庆长期负责车间生产及采购等管理工作，曾长期从量子公司领取并掌管技术图纸，并且很多图纸并未归还。2009年，吴宝庆、何金良离开量子公司，后到明兴达公司分别担任副总经理、销售副总，负责生产、销售工作。
三、明兴达公司就相同的产品与量子公司的多名客户签订了涉案产品买卖合同，但其售价还不到量子公司的一半。量子公司以吴宝庆、何金良和明兴达公司侵犯商业秘密为由向济宁市中级人民法院提起诉讼，主张其赔偿经济损失300万元。
四、一审法院认为量子公司所主张的经营信息和技术信息属于商业机密，并且明兴达公司、吴宝庆、何金良共同侵犯其商业机密的事实成立，应承担连带责任。明兴达公司2008年、2009年、2010年三年的营业额分别为18682.46万元、21809.29万元、26464.26万元，总计66956.01万元。
一审法院认为即使该营业额不全部是销售涉案产品所得，明兴达公司的侵权获利额也是特别巨大的，且量子公司的涉案商业机密在生产、销售中起着极为重大的不可替代的作用，故对量子公司主张的赔偿金额予以支持。
五、三被告不服一审判决向山东省高级人民法院提起上诉，主张一审法院根据明兴达公司的具有夸张成分的投标文件认定明兴达公司的营业额错误。
六、二审法院认为明兴达公司无正当理由拒不提供真实的账簿、资料，故法院投标文件及其内容真实性予以确认并依据该投标文件计算明兴达公司的侵权获利并无不当。
七、明兴达公司自认利润率为20%，量子公司主张其公司利润率为40%，二审法院认为考虑到被告并无研发投入和开拓客户的成本，应确定明兴达公司利润率不低于30%。根据明兴达公司提供的投标文件、销售发票和合同，其在2011年7月前已销售侵权产品988台；
在2011年11月量子公司起诉前已至少销售了100台侵权产品，销售收入为11020458.92元，平均销售价格为每台11.02万元。以利润率30%计算，明兴达公司2011年7月前的侵权获利就高达3266.328万元（988台×11.02万元/台×30%）。
即使按照现有销售发票和合同对应的100台甲带式给料机计算，其获利也高达330.6万元（11020458.92元×30%）， 故一审法院确定明兴达公司赔偿300万元并无不当 。
山东省高级人民法院在本案民事判决书的“本院认为”部分就上述争议焦点进行如下论述：
本案中，量子公司主张以明兴达公司的侵权获利计算赔偿数额，主要依据系明兴达公司制作的投标文件。明兴达公司认可该文件系其制作，但主张内容中的业绩和财务报表并不真实，是为了中标进行了夸大。
对此，本院认为，因明兴达公司在本院要求下无正当理由拒不提供真实的账簿、资料，再综合考虑以下因素：
二是明兴达公司在投标文件的投标人资格声明中认可对该投标文件内容真实性和正确性负责；
三是明兴达公司虽主张有夸大成份，但并无相反证据证明，且投标文件中的财务报表系审计机构出具的审计报告，明兴达公司亦未举证证明该审计报告中的收入系不真实的；
四是投标文件中的合同能够对应并支持业绩表中的数据；故本院对投标文件及其内容真实性予以确认并依据该投标文件计算明兴达公司的侵权获利。
根据明兴达公司投标文件自认的业绩，其在2011年7月前已经销售甲带式给料机988台；根据明兴达公司提供的销售发票和合同，能够认定其在2011年11月30日量子公司起诉前已经至少销售了100台甲带式给料机，销售收入为11020458.92元，依此能够计算其甲带式给料机的平均销售价格为每台11.02万元；
明兴达公司自认利润率为20%，量子公司主张其公司利润率高达40%，考虑到明兴达公司系非法获得他人技术秘密及经营信息进行生产销售，并无研发投入和开拓客户的成本， 故本院确定明兴达公司利润率不低于30% 。
以利润率30%计算，明兴达公司2011年7月前的侵权获利就高达3266.328万元（988台×11.02万元/台×30%）。
即使按照明兴达公司现有销售发票和合同对应的100台甲带式给料机计算，其获利也高达330.6万元（11020458.92元×30%），故一审法院确定明兴达公司赔偿300万元并无不当。
且在一审法院确定赔偿数额300万的情形下，明兴达公司消极举证，并未提供证据证明实际销售情况，在本院多次释明下，其仍未积极提供真实的财务资料来证明其真实销售情况，该怠于举证的行为也能够证明其实际获利大于一审法院确定的赔偿数额。”
第十七条 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业机密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
第十七条 确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
第六十五条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
山东省高级人民法院审理的兖州市量子科技有限责任公司与邹城兖煤明兴达机电设备有限公司、吴宝庆等侵害商业秘密纠纷案二审民事判决书【（2016）鲁民终1364号】
一、在没有充分证据的情况下，权利人难以主张依据自己公司的利润率来计算赔偿金额，法院结合相关侵权行为的时间、情节等因素，在权利人主张的基础
案例一：江苏省高级人民法院审理的盐城特达钻采设备有限公司与苗仕玉等侵犯商业秘密、竞业限制纠纷案【（2010）苏知民终字第0002号】认为，
“四、一审判决确定的赔偿数额适当。由于苗仕玉违反竞业禁止约定，与申利达公司共同侵犯了特达公司的商业秘密，导致特达公司丧失了很多与四川石油管理局物资总公司等四川客户交易的机会，特达公司因此必然遭受经济损失。
鉴于特达公司的经济损失及申利达公司因侵权行为获得的利润都难以查清，故一审法院考虑侵权行为的性质、时间、情节，结合苗仕玉应当承担的违约责任，酌定苗仕玉与申利达公司共同赔偿特达公司经济损失40万元，具有充分的事实与法律依据。特达公司认为一审判决的赔偿额不当，理由是申利达公司侵权所得利润应为73万余元，甚至更多，但这是按照特达公司自己的利润率计算所得结果，本院难以采信。”
案例二：河南省高级人民法院审理的河南均衡新技术有限责任公司等与郑州恒科实业有限公司侵犯商业机密纠纷案【（2002）豫法民三终字第86号】认为：
“关于损失赔偿问题，原审判决是以相关产品的研发费加上销售产品的利润计算三年为计算方法，因为研发费中开支项目和数额以及原审认定的销售数量、利润率等计算依据双方分歧很大，目前有关的证据又不很充分；
本院根据本案中侵犯权利的行为的时间、行为的情节轻重、均衡公司生产、销售情况、恒科公司利润损失情况等综合情况分析，酌定赔偿损失20万元。”
案例三：常州市中级人民法院审理的常州精石标识制造有限公司与常州一道标识系统有限公司、朱世刚等侵害商业秘密纠纷案【（2016）苏04民初22号】认为，“本案中，原告主张其自身平均利润率约为20%、被告一道公司利润率至少30%，但未能提供明确证据，考虑到标识生产销售行业作为传统制造业，现今市场竞争充分，该行业利润率相对有限；
但三被告在原告寄送《通告》并向有关部门举报的情况下，仍在竞业限制诉讼期间持续披露、使用相关商业秘密，可见相关经营信息可以产生较高利润，结合被告未按本院责令内容提交相关财务资料这一情节；
本院酌定被告经营利润率为20%，即前述开票金额中的20%应向原告予以赔偿，同时根据本案的难易程度和差旅成本等，原告主张律师费10万元亦属合理范畴，本院亦予支持。故本案三被告因侵害原告商业秘密所应赔偿的数额为403982.91元。”
二、行业利润率是测算的一种参考依据，并不等于实际获利的数额，当事人在经营规模、成本控制及最终业绩效益方面存在较大差异时，不宜简单地适用行业平均利润率作为计算依据。
案例四：上海市高级人民法院审理的上海振兴铝业有限公司等与潘明山侵害商业秘密纠纷上诉案【（2005）沪高民三（知）终字第146号】认为，“上诉人振兴公司诉称：原审判决对上诉人损失认定，存在明显不足：
1、惠恺公司侵权获利事实清楚，其截止2004年2月的出厂产品已达56.763吨之多，根据铝业协会出具的一般利润率，不难测出被上诉人的赢利水平；
2、上诉人的商业信誉受损的事实明显。本院认为：产品出厂的数量和一般利润率只是测算的一种参考依据，并不等于实际获利的数额。获利的实际数额是由多种因素决定的。
鉴于秦明、惠恺公司的侵权获利及振兴公司的损失均无法确切计算，原审判决根据有关销售发票，秦明、惠恺公司的主观过错，以及惠恺公司使用上述商业秘密的具体情况等综合因素和振兴公司的诉讼请求，酌情确定赔偿数额，并无不当。
上诉人虽诉称其商业信誉受损，但并未提供充分证据予以证明，故原审判决对其要求赔偿商誉损失的诉请不予支持，也无不当。”
案例五：南京市中级人民法院审理的上诉人南京康哲妮国际贸易有限公司、张轶侵害经营秘密纠纷案【（2015）宁知民终字第141号】认为，“最后，结合被告提交的《损益表》所反映的富吉安公司的0.5%及1.4%利润率，以及原告当庭所作的关于其利润率21%左右的陈述，存有较大差距，故富吉安公司外贸出口平均合理利润难以确定。
因此，原告计算的结果不能确定为富吉安公司因侵权所遭受的损失……此外，原告陈述富吉安公司外贸出口利润率21%左右，被告陈述康哲妮公司外贸出口利润率不高于5%，差距明显，鉴于各家外贸企业在经营规模、成本控制及最终业绩效益方面的差异，故在本案中不宜简单通过鞋帽出口行业平均利润率的查明而将之应用在本案中，且此做法也与原告对其自身合理利润率主张的计算标准相悖。
因此，依据本案原、被告提供的证据，富吉安公司的损失、康哲妮公司获得的利益均难以确定，故对于赔偿数额，本院将依据相关法律规定综合考虑商业秘密的价值、侵犯权利的行为的性质、情节等因素予以酌定。”
案例六：太仓市人民法院审理的利里达尔线材（太仓）有限公司与太仓易冠利金属材料有限公司、张立明等侵害技术秘密纠纷案【（2014）太知民初字第00021号 】认为：
“根据太仓市国税局开具的证明及太仓工商局的发票统计表可知，被告易冠利公司向原告的客户销售同类产品，会造成原告的客户订单损失，但是仅凭上述发票无法确定原告因侵权所受到的实际经济损失。
关于易冠利公司因侵权获利的情况，原告主张按照太仓工商局查明的被告易冠利公司的销售额2000多万元乘以全国铜加工行业平均利润率3.33%计算被告的侵权获利金额。虽然根据发票可以确认易冠利公司的部分销售情况，但是无其他财务资料证明其实际因侵权获利的情况。
原告提供的证据不足以证明被告易冠利公司、周超因使用其技术秘密的行为给原告造成的经济损失或所获得的利益情况；
因此本院将综合考虑侵权行为人的侵权恶意、非法披露行为的范围和造成的后果、持续时间、销售情况、行业平均利润情况、原告为制止侵权行为的合理开支等因素，依法酌定被告易冠利公司、周超应承担的侵权赔偿数额为20万元。”
三、司法鉴定中以相同产品的销售合同、财务资料为依据、结合侵权人签订的涉案销售合同，并对权利人提供的财务资料进行抽查及现场核实，此时分析计算得的利润率可作为计算权利人经济损失的依据。
案例七：沈阳市中级人民法院审理的中国科学院沈阳科学仪器研制中心有限公司诉苏东岭等侵害商业机密纠纷案【（2007）沈民四知初字第189号】认为：
“刑事判决认定的直接经济损失103.9万元，被告主张不应以刑事判决中的鉴定结论作为原告遭受经济损失的依据，并且评估公司的计算方式欠妥，对于原告关于涉案设备利润率的计算没有依据。
本院认为，该鉴定结论的作出是在对本案四个人被告进行刑事审理中，连城公司接受公安机关的委托，依据原告公司有关与涉案产品结构及型号基本相同的设备的销售合同、财务资料结合被告博远公司签订的涉案产品的销售合同，并且对原告提供的财务资料做了抽查及现场核实，通过分析计算得出原告关于涉案产品的利润率。
连城公司所作的原告经济损失的检验判定的结论程序合法，依据充分，被告主张连城公司所做的检验判定的结论及利润率的计算缺乏依据没有事实依据，本院不予采信……
关于被告主张其生产的化学气相沉积及离子注入系统有高能离子源外购部件，连城公司关于化学气相沉积及离子注入系统的利润率计算不真实；
本院认为，根据连城公司出具的经济损失价值评估鉴定说明中所载明的内容能得出连城公司是依据与该系统结构类似的设备计算的原告利润率，依据真实合理，并且被告也未提供证据证明其购买了高能离子源部件用于该系统的生产。因此，被告的该项抗辩理由不能成立，本院不予采信。”
实务中，知识产权的保护与维权，需要精细化、系统化作业，但企业要落地推进，开展起来并不容易。
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